Правотворческий процесс

1.10. Санкционирование и его формы

Санкционирование означает признание государством обычая, который сложился исторически, а также признание государством норм права, принимаемых (издаваемых) юридическими лицами в пределах предоставленной им правотворческой компетенции актами государственных органов (должностных лиц). Различают следующие формы санкционирования: санкционирование обычаев, санкционирование корпоративных норм.

Понятие «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, при этом авторы вкладывают различный смысл в содержание данного понятия. Так, С. Голунский отмечает, что обычай превращается в правовую норму тогда, когда несоблюдение такого обычая влечет за собой применение соответствующей санкции со стороны государства. По мнению С.И. Вильнянского, санкционирование означает, что государство придает юридический характер уже известным до этого правилам, например обычаям. Аналогичный смысл вкладывает в понятие «санкционирование» и Н.Н. Вопленко, отмечая, что санкционирование следует понимать как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта. Санкционированное правотворчество определяют и как получившую государственное одобрение или согласие деятельность должностных лиц (руководителей предприятий, учреждений, организаций и т. д.) и других негосударственных субъектов, направленную на разработку, издание, отмену и совершенствование правовых норм [22].

Термин «санкционирование» произошел от лат. sanctio – строжайшее постановление и имеет два значения: разрешение и мера воздействия. Поэтому, если речь идет о санкционировании, то санкционирование можно понимать как разрешение его применения со стороны государства и как обеспечение его защитой [23, с. 9–12]. В учебной и научной литературе выделяют две большие группы санкционирования: «прямое и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы». Называют также прямую и косвенную формы санкционирования [24, с. 525]. Наделение санкций юридической силой возможно в виде ее закрепления или же в виде признания возможности использования обычая. Санкционирование означает признание государством нормы в качестве общеобязательной, возможность ее государственно-принудительной реализации в случае нарушения. Известно высказывание древнеримского юриста Юлиана: «Укоренившийся обычай вполне справедливо защищаем как закон, и это есть право, которое устанавливает обыкновение» [25, с. 235].

Представляет собой интерес совершенно отличная от вышеуказанных процедур – процедура санкционирования в праве Европейского союза. Она используется в рамках специальной законодательной процедуры; де-юре и де-факто означает собой одобрение законодательных актов Европарламентом либо Советом ЕС. Однако в доктрине европейского права по отношению к ней употребляется термин «санкционирование». Впервые процедура санкционирования была введена Единым европейским актом 1986 г.: в определенных случаях предусматривалось получение одобрения со стороны Европарламента при принятии правового акта Советом ЕС. В настоящее время в редакции Лиссабонского договора процедура санкционирования имеет два варианта: «Европейский парламент после одобрения Советом принимает…» (это действует в отношении издания законодательства о правовом положении депутатов, о статусе Европейского омбудсмана и др.), а также «Совет после одобрения Европейского парламента принимает…» (например, при утверждении многолетнего финансового рамочного плана и т. д.).

Санкционирование обычаев. Обычай – это правило, утвердившееся в общественной практике в результате многократного применения и установившегося подхода к оценке определенного образа отношений, действий человека, коллектива, социальной группы. Обычай представляет собой привычную для членов общества, социальной группы форму общественной регуляции. Это такие социальные нормы, которые формируются стихийно в результате частого воспроизведения определенных действий и в силу этого становятся привычными, обязательными в жизни людей. Таким образом, обычай закрепляет то, что сложилось в результате долгой социальной практики, т. е. результаты общественного опыта. Однако подобные правила становятся обычаями (общими правилами) тогда, когда они одобряются и разделяются всей социальной группой или ее большинством [26, с. 234]. Характерной особенностью обычаев является то, что они не образуют стройной системы, не взаимосвязаны друг с другом и регулируют лишь отдельные отношения между людьми, вошедшие в привычку. По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

• содержать в себе нормы, которые основываются «на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

• не противоречить разумности;

• не нарушать добрых нравов;

• «не иметь в своем основании заблуждения» [цит. по 24, с. 525].

Исторически обычай предшествует закону, т. е. до появления писаных актов (нормативных правовых актов) уже существовали многократно повторяемые варианты поведения людей, которые передавались из поколения в поколение. Санкционированный обычай был исторически первым источником права. Так, к обычаям, закрепленным в древних законодательных памятниках относится: кровная месть; талион – возмездие, аналогичное совершенному преступлению («око за око»); композиция денежная компенсация за совершенное преступление («вира» в древнерусском праве). Эти положения перешли в разряд санкционированных обычаев из обычаев родового строя. Ряд памятников права – записи обычного права (Салическая, Алеманская, Баварская, Саксонская, Русская Правда) [25, с. 236].

Признанные и санкционированные государством обычаи приобретают значение правовых обычаев, являются формой (источником) права, составным элементом правовой системы государства. Правовой обычай – это сложившееся исторически и вошедшее в привычку правило поведения, признанное и санкционированное государством в качестве нормы права. Санкционирование обычая – это признание государством какого-либо обычного правила, при котором обычай приобретает правовые качества, сохраняя общественные начала. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением [24, с. 525].

В современной научной литературе классификация правовых обычаев производится:

• по способам санкционирования: ссылочные (ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении); соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем следования правовым обычаям в деятельности государственного аппарата); международно-признанные; договорные; неофициально систематизированные, т. е. правовые обычаи, проводимые через деятельность негосударственных организаций;

• по характеру санкционирования: непосредственные; опосредованные;

• но сфере действия: местные; национальные; специальные; партикулярные международные обычные нормы;

• по характеру действия: основные; субсидиарные;

• но отраслям нрава: конституционные; гражданско-правовые; международные правовые обычаи и др. [27].

К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное санкционирование и других государственных органов и учреждений; договорное; «молчаливое» посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международных обычаев; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями [27]. В отдельной литературе выделяют два основных способа санкционирования обычая: путем указания в нормативно-правовом акте через отсылку (не воспроизведение, иначе обычай переходит в иной источник) и путем использования обычая в качестве нормативной основы судебного решения (обычай начинает существовать в качестве судебного прецедента) [25, с. 235–236].

При оценке роли обычая и его соотношения с законом следует, безусловно, учитывать, о какой правовой системе идет речь, каковы традиции конкретной местности, государства, где применяется обычай. Следует подчеркнуть, что, по меньшей мере, для стран романо-германской системы правовой обычай действует только тогда и в той мере, когда он не противоречит писаной норме права. В связи с особенностями применения обычая и с учетом сопоставления с законом в юридической литературе различают следующие разновидности правовых обычаев:

• обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они не только дополняют закон, но и способствуют толкованию и единообразному применению законодательства;

• обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetude praeter legem). Область применения таких обычаев в романо-германской системе ограничена законодательством; как правило, речь идет о восполнении пробелов в законодательстве с помощью таких обычаев [24, с. 528–529].

Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. По мере укрепления и развития государственной власти правовые обычаи постепенно вытесняются прямыми законодательными установлениями органов государства. Так, правовой обычай был господствующим источником права на территории средневековой Беларуси в XV–XVI вв. Однако после принятия Статута Великого Княжества Литовского 1529 г. обычное право стало играть лишь вспомогательную роль.

В современный период правовой обычай имеет ограниченное применение, однако сохраняет определенное значение в качестве одного из источников права во многих странах мира, преимущественно англо-саксонской правовой системы, в африканских странах, в ряде стран используется как вспомогательный источник, например в Уругвае, Венесуэле, Аргентине, Бразилии, а также является одним из основных источников международного права.

Белорусская правовая система исторически складывалась как система писаного права. Как и во многих других странах континентальной Европы, она относится к модели романогерманского типа. Это предопределило доминирующее положение в национальной правовой системе Беларуси нормативных правовых актов как источников права. Однако в законодательстве есть отсылки к обычным нормам. Примером может служить формулировка ст. 290 Гражданского кодекса Республики Беларусь, относящаяся к исполнению обязательств: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Подобного рода отсылка к обычным нормам содержится и в ст. 882 Гражданского кодекса Республики Беларусь, ст. 26 Хозяйственно-процессуального кодекса Республики Беларусь. Правовые обычаи используются и при регулировании отношений в сфере торгового мореплавания. Например, один из таких обычаев закреплен в ч. 1 ст. 99 Кодекса торгового мореплавания Республики Беларусь, регулирующей сталийное время, т. е. период времени, в течение которого перевозчик предоставляет и держит судно под погрузкой или разгрузкой: «Сталийное время определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – обычаями, принятыми в порту погрузки». Ссылки на применение обычая есть в Гражданском кодексе Российской Федерации, Консульском уставе Российской Федерации, Кодексе торгового мореплавания и др.

Санкционирование корпоративных норм. Делегирование. В регулировании общественных отношений важное значение имеют нормы корпоративных организаций – правила поведения, установленные учредительными или руководящими органами различных общественных объединений, организаций (партий, профсоюзов, молодежных, женских, спортивных, научно-технических и др.), выраженные в уставах, положениях, регулирующие отношения членства в этих организациях и направленные на решения их задач [26, с. 231–232]. Они основываются на нормах законодательства и содержат индивидуальные предписания. Корпоративные нормы обычно распространяются на членов соответствующих организаций; поддерживаются мерами общественного воздействия. В них выражаются воля и интересы лишь членов определенных общественных объединений [26, с. 232]. В ряде случаев корпоративным нормам придается юридическое значение, тогда они выходят за пределы внутриорганизационных отношений и приобретают черты и силу правовых норм. По мнению С.Г. Дробязко, в нормах учредительных документов юридических лиц определяется круг правомочий организации как юридического лица, указываются органы и должностные лица, которые от имени организации могут заключать договоры, совершать денежные операции, представлять организацию в судах и т. д. [26, с. 233]. В юридической литературе выделяют санкционирование деловых обыкновений как разновидность обычаев, складывающихся в процессе практической деятельности государственных органов и хозяйственных организаций.